Еще одним языковым средством усиления перформативного и принуждающего действия юридического дискурса является широкое использование в нем модальных высказываний («должен», «не обязан», «может»)

Акцентирование абсолютного и универсального (в конкретных культурно-исторических и политических условиях) действия закона осуществляется в юридическом дискурсе с помощью пассивных конструкций («назначается», «преследуется», «требуется») и с помощью лексических средств с обобщающей семантикой – «каждый», «все», «никто», «во всех случаях». На мой взгляд, эта особенность свидетельствует не только о характерном для юридического дискурса «коллективном авторстве», но и о своего рода «отчуждении» правового решения от обыденных действий индивидов и их волеизъявления, в том числе – от субъективности индивидуального или коллективного автора юридического текста. Присутствие в юридическом языке «объективированного субъекта» реифицирует и онтологизирует закон, переводя его из сферы субъективных речемыслительных операций в область объективно существующего. Этот «перевод» подкрепляется когнитивными средствами юридического дискурса: познание в рамках юридического дискурса также «отделяет» субъекта права от объективного характера последнего.

Юридическая герменевтика

Правовая наука - сугубо герменевтическая наукапотому, что объектом ее исследования являются, в первую очередь, различного рода правовые тексты. Впрочем, подобно философской герменевтике, юридической герменевтике свойственно рассматривать юридическую реальность в целом как текст (текстуализировать реальность), нуждающийся в интерпретации. Современные исследователи расширяют представления о предмете исследования юридической герменевтики, он представляется не только как смысл юридических текстов в широком смысле слова (т.е. юридическая реальность как таковая), но как смысловые основания юридического дискурса – т.е. система юридического знания, выраженная в языке. Таким образом, предметом исследованийв юридической герменевтике предстаетсмысл как отдельных позитивно-правовых установлений, так и всей правовой реальности в целом, понимаемой как текст или дискурс.

Юридическая герменевтика по истине универсальный метод познания правовой реальности. Вместе с тем, следует различать научную интерпретацию правовых явлений от практически-прикладной их интерпретации.

Юридическая герменевтика как научная методология направлена на теоретическое осмысление правовой реальности, с целью создания научных концепций, в рамках которых осуществляется выявление сущности разнообразных правовых явлений, а также форм их существования и развития. Такого рода интерпретация предполагает не только смыслопостижение, но смыслопорождение, соответственно, она нацелена, в первую очередь, на преобразование существующего в обществе правового порядка, т.е. на правотворчество.

Практически-прикладная юридическая герменевтиканаправлена на осмысление правовых явлений действительности применительно к функционированию действующей в обществе правовой системы. Интерпретация такого рода заключается, главным образом, в выявлении смысла, заложенного законодателем в текст нормативно-правового акта, а также выявления юридического смысла конкретной ситуации, конкретных отношений между людьми, которые или урегулированы правом и или требуют такой регуляции.

В данном случае понимание предполагает наличие определенной смысловой константы, которая есть смысл нормы, закона, правоприменительного акта. Задача практически-прикладной юридической герменевтики - понять смысл права и соотнести его с данным случаем, казусом. Таким образом, практически-прикладная юридическая герменевтика ориентирована, главным образом, на правоприменение. Тем не менее, понимания смысла нормы постоянно обогащается за счет включения в его пространство новых смысловых элементов, порожденных осмыслением единичных случаев, покрываемых этой нормой. Таким образом, практически-прикладная герменевтика также включает в себя элементы смыслопорождения и неявное правотворчество. Между научной юридической герменевтикой и практически-прикладной юридической герменевтикой существую прямые и обратные связи. Так прикладная герменевтика есть познавательный механизм, позволяющий понять действующий смысл закона, соотнести его с конкретной ситуацией, а также юридически осмыслить ситуацию, к которой необходимо приложить этот закон. Юридический смысл закона, является результатом правового мышления законодателя, которое, в свою очередь, опирается на научные исследования, научные герменевтические изыскания права, которые не могут не опираться на судебную или иную правоприменительную практику. Герменевтический метод в правопонимании обусловлен, помимо всего прочего, также существованием различных правовых культур, в частности национальной правовой культуры, с собственным видением проблемы прав человека, правового государства, и т.д.

Правопонимание носит диалогический характер, поскольку в его процессе всегда устанавливается незримый диалог между автором текста – исторических правовых документов или действующих правовых актов правовых норм, и толкователем – правоприменителем или исследователем – правоведом. Правопонимание подчинено принципу «лучшего понимания», поскольку каждая последующая интерпретация права шире предыдущей, в силу включения в его пространство новых смысловых элементов, порожденных осмыслением единичных случаев, казусов.

Герменевтический круг является незаменимым методом познания права и правовой действительности в целом. Во-первых, полное осмысление какой-либо правовой нормы – общего, недостижимо без ее сопоставления с конкретной ситуацией – частным и наоборот; во-вторых, экспликация смысла какой-либо правовой нормы – части, достигается посредством ее соотнесения с нормативной системой – целым и, наоборот; в третьих, понимание какого-либо исторически существующего правового явления – текста, достигается посредством понимания исторической ситуации, в которой оно возникло – контекста и наоборот; и т.д.

Необходимо отметить творческий характер юридической герменевтики.Интерпретация правовой нормы, в современном понимании, творческий процесс - изначально определенный смысл всегда обогащается новыми смысловыми элементами, связанными с историческими изменениями, в силу которых изначальное смыслосодержание закона и смыслосодержание, применяемое в юридической практике, различны. Правоприменитель, таким образом, выступает как, по сути, созаконодатель. Вместе с тем, между законодателем и правоприменителем существует конфликт интерпретаций, суть которого состоит в том, что законодатель изначально стремится к однозначности текста в свою пользу.

Герменевтика как искусство толкования права, очевидно, родилась вместе с самим правом. Так, например, известный антрополог Норбер Рулан следующим образом описывает практику толкования права в архаичном обществе: «Юридические правила, порожденные мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. Обычно в качестве толкователей выступают именитые члены общества и старейшины, которые должны (чаще всего при урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из наблюдаемой манеры поведения».

Что касается систематизации правил толкования различного рода правовых явлений, то она появляется достаточно поздно – в период Нового времени, т.е. в период становления классической юридической науки.

В современной юридической науке методология герменевтики занимает особое место.В конце XX века в юридической мысли намечается переход от позитивизма к герменевтике, примиряющей сферы должного и сущего. Крупнейший методолог юридических исследований, немецкий правовед Артур Кауфман (1923 -2001 гг.), полагает, что реальное право должно соединять в себе взаимодополняющие моменты сущности (справедливости) и существования (позитивности), и что исследовать его необходимо в развитии, в процессе конкретизации права, соединении сущности и существования. Герменевтику Кауфман рассматривает как философию юридического языка в его практическом применении. Сферой действия герменевтики он считает деятельность судьи, выступающего рупором действительного, а не книжного права. Именно судья осуществляет сопоставление языковых выражений правовой нормы и юридического содержания конфликта, который норма должна регулировать. Иными словами, закон не рассматривается как нечто вполне достаточное для формирования правил в процессе выработки судебного решения. В видении Кауфмана, лишь судья выявляет содержание и смысл конкретной конфликтной ситуации и определяет, насколько закон соответствует положению вещей в данное время и в данном месте.

В дореволюционной Россиинаиболее полные и глубокие исследования, посвященные проблемами герменевтики права были осуществлены К.А. Неволиным, Н.А. Гредескулом и др.

Современная российская юридическая наукауделяет значительное внимание проблемам герменевтической методологии.

Герменевтика –методология познания права, позиционирующая предмет исследования как текст, выдвигающая задачу его осмысления, посредством объективированной и субъективированной интерпретации и понимания, которое имеет диалогический характер и осуществляется в рамках системы логических процедур, называемой герменевтическим кругом.

2. Пробелы в праве и в законе (законодательстве): юридическое значение и основные способы их восполнения и устранения. Аналогия закона и аналогия права: основания, условия и порядок их применения.