Понятие и основные виды источников англосаксонского права

Понятие "источник права", используемое в системе англосаксонского права, в значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского права.

В самом общем плане источник права рассматривается в рамках данной правовой семьи как "один из путей", средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который "признается и используется" судами*(966).

В более развернутом варианте источник права понимается, во-первых, как "официальный документ, акт (record), который содержит в себе нормы права". В Англии это, например, судебные отчеты (law records) и статуты. Обобщенно их называют "литературными источниками"*(967).

Во-вторых, под источником права в англосаксонском праве подразумевается "власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполняет его реальным содержанием". В качестве такового выступает государство, а точнее - парламент. Это - "формальный источник" права.

В-третьих, в качестве источников права иногда рассматривают различные явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым "стимулируют" процесс формирования права, хотя сами непосредственного участия в этом процессе не принимают.

Разумеется, на каждом историческом этапе развития общества, государства и права причины и условия формирования права далеко не одинаковы. Следовательно, не могут быть одинаковыми, исходя из логики данного суждения, и "источники права". Применительно к данному случаю последние называют "историческими источниками" права*(968).

И в-четвертых, под источниками права понимаются те конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых "право приобретает свою реальность". Это - законодательный процесс, "судейское правотворчество", процесс формирования традиций и обычаев и др. Такого рода источники права называют "юридическими источниками"*(969).

Существуют и другие мнения о понятии, различном смысловом значении и представлении об источниках англосаксонского права. Однако они мало чем отличаются от вышеназванных и не привлекают к себе внимание исследователей*(970).

Все бытующие в пределах англосаксонской правовой семьи представления об источниках права вводятся в научный оборот, по общему правилу, лишь тогда, когда решаются спорные вопросы, касающиеся содержания, путей формирования, роли и назначения всей системы англосаксонского права или же когда проводится сравнительный анализ всех источников данной системы права с источниками, формирующими другие системы права.

В этом смысле весьма показательным и к тому же довольно типичным в западной литературе является сравнение источников английского права, составляющего основу англосаксонской правовой семьи - системы общего права, и источников французского права - весьма важного звена романо-германской правовой семьи - системы континентального ("цивильного") права.

Опираясь на сходство смысловых значений и сложившихся в рамках данных правовых семей представлений об "источниках права", авторы приходят к выводу, что с точки зрения роли и значения источников права между английским и французским правом, с одной стороны, существуют "радикальные различия", а с другой - нарастающее по мере развития этих правовых систем сходство*(971).

"Радикальные различия" состоят, в частности, в том, что французское право наделяет "особой юридической силой" конституцию и "ратифицированные или одобренные должным образом договоры и соглашения", которые "имеют силу, превышающую силу внутренних законов", в то время как английское право не придает такого значения ни тем ни другим. В этом отношении оно "дуалистично"*(972), - замечает один из западных компаративистов Дж. Белл.

Кроме того, если в системе французского права судебный прецедент "иногда может признаваться, а иногда может и не признаваться" в качестве источника права (autorites de fait and not autorites de fait), то в английском праве судебный прецедент - традиционный, твердо устоявшийся источник права"*(973).

Аналогично дело обстоит и с отношением различных правовых систем к такому источнику права, как правовая доктрина. Если для юристов, практикующих в сфере применения французского права, правовая доктрина как источник права имеет особый смысл, ибо в ней может содержаться та или иная норма права, то для английских юристов правовая доктрина зачастую полностью теряет юридическую значимость.

Различия в подходах к источникам права в англосаксонской правовой семье, где на первый план выступает судебный прецедент, и в романо-германской правовой семье, где "предпочтение" в системе источников права неизменно отдается закону, обусловливают различия во взглядах и подходах и к другим сторонам или аспектам рассматриваемых правовых семей.

Р. Давид не без оснований при этом указывает, в частности, на то, что различия в подходах к источникам права самым непосредственным образом отражаются и на различных подходах к норме права, которая "в странах романо-германской правовой семьи понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права - в аспекте судебной практики"*(974).

Сказанное вовсе не означает, что между данными правовыми семьями, рассматриваемыми под углом зрения норм права, источников права или же с любых иных позиций, существуют лишь "радикальные различия", скорее наоборот. Многочисленные исследования показывают, что эти "радикальные различия" возникают и развиваются не иначе как на основе не менее "радикальной" их общности. Общности - в основном, фундаментальном отношении каждой из правовых семей к самому праву, и различия - в их восприятии различных сторон и аспектов этого права. "В своей основе и о своем отношении к праву позиции романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают"*(975).

Не касаясь сейчас более детального рассмотрения различных проявлений общности и особенности данных правовых семей, сосредоточим внимание лишь на раскрытии основных источников англосаксонского права.

Каковы эти источники? Что они собой представляют? Каково их содержание и какую роль в англосаксонской правовой семье они играют?

Отвечая на подобные вопросы, исследователи традиционно исходят из того, что англосаксонская правовая семья - это семья типичного судейского, а точнее - прецедентного права (case law), в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права, как судебная практика, или прецедент.

Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об административном или каком-либо ином прецеденте.

Согласно существующим правилам суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой*(976). Признание прецедента источником права дает возможность фактически творить право.

Следует отметить, что признание прецедента в качестве источника права имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако назвать его основным источником права нельзя. Прецедент в таком качестве свойственен лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее право нередко именуется, как было сказано, судейским правом и тем самым выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права свойственна ему со времени возникновения и сохраняется по сей день.

Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источников права в системе англосаксонского права выступает закон (statute). По традиции английского права ему изначально отводилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только тем, что с помощью законов (статутов) периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом.

В настоящее время ситуация в значительной мере изменилась. В сегодняшней Англии "закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными". Они фактически играют такую же роль, "как аналогичные источники на Европейском континенте"*(977).

В США и других странах общего права в силу того, что прецеденту изначально не придавалось такого значения, как в Англии, закон всегда играл весьма заметную роль.

В XX в. среди источников английского права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Высшей формой делегированного законодательства считается "приказ в Совете" - правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента. Их развитие так же, как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британского содружества, а также ее роль в рамках Европейского Союза.

Важную роль делегированное законодательство играет в настоящее время не только в Англии, но и во всех других странах общего права.

Помимо названных источников англосаксонского права большое значение для развития данной правовой семьи имеют также обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, "разум" - "разумное решение спора", когда по данному вопросу "нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая*(978). Кроме того, в некоторых национальных правовых системах в качестве особого источника права выделяются "интегрированные" в них принципы и нормы международного и зарубежного (национального) права.