Анализируйте договор в части и в целом

Давайте представим, что вы получили задание проанализировать эмиссионный договор*(40), с тем чтобы выяснить, ограничивает ли он вашего клиента в праве покупки привилегированных ценных бумаг у эмитента. Если вы не очень опытный юрист, вы, вероятно, прочитаете положение об ограничениях платежей и подтвердите, что покупка разрешена в пределах, допускаемых "корзиной", которая рассчитывается по специальной формуле. Ограничившись этим заключением, вы совершите ошибку.

Эмиссионный договор также содержит обязательство, ограничивающее сделки с аффилированными лицами, одно из таких лиц - учредитель, продающий акции. Это обязательство запрещает сделки с заинтересованностью, а также устанавливает, что, если сумма сделки превышает определенное количество долларов США, необходимо привлечение независимого эксперта. Этот пример иллюстрирует фундаментальный принцип договорного анализа: отдельный вопрос может регламентироваться несколькими пунктами.

Означает ли это, что, анализируя контракт, нужно читать его текст целиком?

На этот вопрос нет однозначного ответа. Многое зависит от обстоятельств, в том числе и от того, насколько опытен юрист, читающий контракт. Иногда даже самый искушенный правовед, столкнувшись со сложным контрактом, считает необходимым прочитать его до конца - чтобы быть уверенным, что ни одно важное положение не пропущено.

Эти рассуждения опять возвращают нас к уже рассмотренной концепции: договор должен быть составлен так, чтобы читать его было легко. Такой договор легче анализировать, потому что отдельные положения содержатся там, где их ожидает найти читающий. Обязательства не описываются в разделе о заявлениях и не включены в определения. Нет путаницы в терминах. Заголовки выделены, оглавление полное. Текст ясный и последовательный. К сожалению, идеально составленные договоры встречаются не так часто, и юрист, который исходит из презумпции, что в договоре, который он исследует, все сделано "по правилам", сильно рискует.

§ 6.2.4. Не забудьте об определениях

Контракт не может быть полностью проанализирован, пока не рассмотрено каждое из содержащихся в нем определений (дефиниций). Необходимость постоянно сверяться с разделом "Определения" может вызывать раздражение, но юристу лучше смириться и потерпеть, зато он будет уверен, что не пропустил ничего важного.

Процесс анализа и толкования договоров

Несовершенство договоров

Самая большая мечта клиента - чтобы после подписания и исполнения контракта дела шли бы сами собой и не возникало никакой нужды в юристах. Если эта мечта не сбылась, клиент будет ожидать, что юрист по крайней мере быстро и лаконично даст заключение по возникшей проблеме.

Печально, но и здесь его может ждать разочарование. А все дело в том, что идеальные контракты, с совершенно определенным, ясным содержанием, как уже было сказано, встречаются нечасто. Попробуем объяснить, почему так происходит.

- Невозможно предусмотреть все. Совершенно естественно, что в процессе составления проекта договора и переговоров стороны и их юристы исходят из соображений экономии временных и финансовых ресурсов и не занимаются проработкой маловероятных вариантов развития событий. Даже если стороны и захотят предусмотреть все возможные ситуации, вряд ли им это удастся. Риск возникновения непредвиденных ситуаций - основная опасность при ведении бизнеса.

- Скорость заключения сделок увеличилась. Чем меньше у сторон и юристов времени на изучение проектов договоров, тем больше вероятность, что в текстах будут пробелы и двусмысленности.

- Использование технологий электронной обработки текста и e-mail привели к тому, что возросла скорость, с которой проект договора составляется, анализируется, комментируется, исправляется, направляется на рассмотрение контрагенту. В результате многие положения включаются в договор изолированно, следовательно, увеличивается риск, что их влияние на другие части договора или сделки может быть учтено не полностью.

- В последние годы предприниматели и юристы имеют обыкновение отходить от стандартных сделок и положений договора. А с новым иметь дело сложнее, чем с хорошо проверенным старым.

- Наконец, юристы тоже люди. Иногда мы ошибаемся.

Действие договоров

Есть договоры, обязательства по которым прекращаются закрытием сделки. Примером может служить обычный договор покупки жилых помещений - после закрытия прекращаются все отношения между контрагентами. Нет продолжающихся обязательств, и, как следствие, юристам не нужно анализировать и обсуждать процедуры после закрытия сделки. Типичный договор приобретения корпорации предполагает более длительный срок действия. Продавец сделал заявления относительно проданного предприятия и обязался компенсировать покупателю расходы, если заявление будет признано не соответствующим действительности. Часто такой договор будет регулировать и обсуждение после закрытия покупной цены, основанной на определении оборотного капитала компании-цели на дату закрытия или после наступления этой даты. Все данные положения должны быть рассмотрены и прокомментированы юристами.

Другая разновидность договоров - это договоры, которые предусматривают, что одна или несколько сторон должны исполнять определенные обязательства и после закрытия сделки. Типичный пример - договор поставки какой-нибудь продукции, например зерна. Его основные положения относятся к количеству поставляемого товара, способам доставки, качеству продукта, рискам потерь, ценам и платежам. При обычном ведении дел стороны заключают такой договор без привлечения своих юристов - необходимость в последних обычно появляется, когда возникают разногласия или же необычны обстоятельства сделки.

Существуют также кредитные и иные заемные договоры, налагающие строгие ограничения на операции и деятельность компании в течение всего срока действия контракта. В отличие от договора поставки и ему подобных, которые, как правило, регулируют только предмет договора, заемные договоры регламентируют достаточно широкий круг действий. Как следствие, часто возникает потребность в юристе, в частности, когда заемщик хочет совершить важную сделку или у него возникают финансовые трудности (см. § 9.3).

Проблемы со временем

Есть простое правило: чем раньше юрист начнет изучать положения, которые могут вызвать проблемы, тем лучше. К сожалению, в большинстве случаев это не зависит от юриста: зачастую клиент решает, когда и в какие сроки будет рассмотрено то или иное положение. Иногда юриста ставят в известность в последний момент. Клиент может руководствоваться самыми разными соображениями, в том числе и желанием сэкономить. Он может слишком поздно заметить проблему. Наконец, он может полагать, что в состоянии самостоятельно проанализировать, прокомментировать и понять положения договора. В общем, причины могут быть самые разные, а ситуация всегда возникает примерно такая: юристу неожиданно звонит клиент со словами: "Мы собираемся подписать соглашение, предусматривающее А, Б, В. У нас ведь не будет никаких проблем с нашим эмиссионным договором, верно? Между прочим, если мы не подпишем этот контракт в ближайшие два часа, то потеряем очень большой залог".

Это очень опасная ситуация для юриста. Он хочет быть полезным клиенту и не хочет, чтобы клиент из-за него потерял залог, но он также представляет себе объем работы и степень ответственности. Проблема в том, что не бывает "хорошо и быстро". Чтобы дать дельный совет, юрист должен изучить проект контракта, который намеревается подписать клиент, и подумать над тем, как этот контракт повлияет на исполнение обязательств по эмиссионному договору.

В процессе изучения контракта юрист может обнаружить самые разнообразные проблемы, в частности, что подписание контракта повлияет на исполнение обязательств по другим договорам.

Как можно разрешить конфликт между нехваткой времени у клиента и потребностью юриста в достаточном количестве времени на ознакомление с документами? Универсального рецепта не существует. Но прежде всего попытайтесь выяснить, чем вызвана спешка. Что это - объективная необходимость, прихоть клиента? Возможно, вам удастся убедить клиента, что торопиться в таких вопросах не стоит. Если же юриста вынуждают дать консультацию, не предоставив ему необходимого времени и полной информации, ему следует предупредить клиента, что некоторые положения ввиду указанных обстоятельств могут остаться незамеченными. Если юрист этого не сделает, при последующем обнаружении каких-либо упущений вся вина может быть несправедливо возложена на него.

Конечно, лучше всего принять превентивные меры. Что может юрист в такой ситуации?

- Во время составления и обсуждения проекта каждого договора необходимо рассказать клиенту о тех обстоятельствах, при которых могут начать действовать те или иные положения договора.

- Если клиент - компания, юрист должен постараться донести до соответствующих должностных лиц или работников содержание положений договора, которые имеют к ним отношение. Например, сотрудники финансового отдела должны знать обо всех требованиях, касающихся предоставления финансовой отчетности (лучше всего, если этим сотрудникам будет предоставлена возможность участвовать в составлении формулировок для этих положений во время переговоров).

- Юрист должен быть внимателен и следить за возникновением фактов, которые могут повлиять на исполнение обязательств по договору. При появлении малейших признаков таких обстоятельств необходимо запросить информацию у клиента. Он не должен бояться, что его сочтут навязчивым - в конце концов, юрист старается для клиента. Нужно объяснить клиенту: очень плохо, когда какое-то обстоятельство становится известно в последний момент.

- Юристы, которые обслуживают конкретное правовое направление, должны также реагировать на любые изменения, относящиеся к другой области права. Например, финансовый юрист, получивший задание выяснить, допускается ли клиентскими заемными договорами сокращение производства, должен уведомить об этом юриста, который занимается выплатами работникам клиента.

Уровни анализа

Анализ договора может занять минуту-две, а может проводиться в течение нескольких часов или дней в зависимости от типа рассматриваемой проблемы, количества договоров, которые нужно проанализировать, сложности поставленной задачи, ясности положений договора.

(А) Виды задач

Простейший случай - узкий вопрос, ответ на который есть в договоре. Клиент спрашивает, как ему выполнить свои обязательства по договору аренды, если арендные платежи приходятся на 30 ноября, субботу. Раздел, посвященный арендным платежам, устанавливает, что любой платеж, приходящийся на нерабочий день, должен быть осуществлен в предыдущий рабочий день. Согласно определению рабочего дня суббота таковым не считается. Потому консультация будет короткой: совершить платеж в пятницу, 29 ноября.

Но вопросы, задаваемые юристу, могут быть намного сложнее. "Что может сделать по этому договору Арендодатель, если мы не заплатим арендные платежи?" Чтобы дать исчерпывающий ответ на такой вопрос, нужно тщательно проанализировать контракт - там может быть предусмотрено несколько средств правовой защиты, каждое из которых действует только ему присущим образом и приводит к различным результатам.

Иногда юрист должен проконсультировать клиента по вопросам структурирования сделки, помочь клиенту соотнести деятельность с ограничениями, наложенными договором. Какой совет, например, можно дать в ситуации, когда клиент хочет приобрести компанию, единственной собственностью которой является склад? Прежде всего юрист должен изучить положения других договоров, которые могут ограничивать права клиента на совершение такой покупки. Затем юрист подумает, как можно структурировать эту сделку, чтобы все условия, предусмотренные вышеуказанными положениями, были соблюдены. Например, кредитный договор клиента запрещает сделки по приобретению контрольной доли участия в акционерном капитале. Юрист может подсказать клиенту, как избежать необходимости запрашивать согласие кредитора - например, структурировав сделку как приобретение склада, а не как приобретение организации, владеющей складом (разумеется, юрист должен быть уверен, что сделку можно структурировать подобным образом).

(Б) Риски

Мы не предлагаем юристу давать клиенту неполную или неадекватную консультацию. Но иногда обстоятельства определяют, насколько интенсивным и скрупулезным должен быть анализ договора. Сравните следующие два случая. В первом клиент попросил своего юриста истолковать положение договора о продаже дебиторской задолженности в части возможности переноса сроков предоставления финансовой отчетности в случае форс-мажора. В частности, если начнутся военные действия. Дело в том, что подразделение клиента, находящееся в Мексике (и представляющее не более 3% всех продаж, доходов и активов клиента) из-за революционных беспорядков сможет предоставить годовую отчетность лишь на неделю позже срока, установленного договором.

Во втором случае клиент вступил в договор о слиянии с публичной компанией. Этот договор содержит условие, позволяющее клиенту расторгнуть договор в случае, если клиент полагает, что произошли "одно или более событий, актов или же наступили условия, которые по отдельности или вместе могут оказать существенное неблагоприятное влияние на финансовое положение, активы, обязанности или бизнес компании-цели".

Компания-цель заявила, что против нее начато следствие Министерством юстиции по подозрению в нарушении Акта, запрещающего всем гражданам, компаниям и представительствам США предлагать взятки любым государственным чиновникам иностранных государств. Компания, кроме того, объявила, что ее чистый доход снизился на 15% по сравнению с тем же периодом предыдущего финансового года.

Обе эти ситуации содержат потенциальные проблемы. В первом случае неясно - были ли указанные действия военными, нужно ли было клиенту дожидаться поступления финансовой информации от мексиканского подразделения, или же он должен был сдать всю информацию, за исключением последней. Во втором случае возникает ряд вопросов: является ли начало расследования фактом, влияющим на финансовое состояние компании, ее активы, обязанности или бизнес? Если является, можно ли считать такое влияние существенным? И что, собственно, здесь относится к существенности - снижение чистого дохода или снижение чистого дохода и возможная ответственность за нарушение закона? Содержит ли договор требование анализа и оценки потенциальной ответственности за нарушение федерального закона? Каковы возможные средства правовой защиты?

Хотя обе эти ситуации достаточно сложно прокомментировать, первую из них намного проще разрешить, так как риск в ней существенно ниже - в связи с тем, что контракт не устанавливает определенных средств правовой защиты. Конечно, контрагент может заявить о нарушении договора клиентом, но клиент может исправить эту ситуацию, быстро предприняв необходимые шаги.

Другая ситуация далеко не так проста. Поскольку оба участника договора о слиянии - публичные компании, о сделке было публично заявлено. Расторжение этого договора клиентом также будет произведено публично и, возможно, вызовет негативные оценки со стороны СМИ. Поскольку акции контрагента с момента заключения договора упали в цене, расторжение этого договора по инициативе клиента может привести к судебному разбирательству. Юристу, чтобы дать грамотное заключение по такой ситуации, необходимо рассмотреть гораздо более широкий круг вопросов и совершить гораздо больше действий, нежели в первом случае. Ему необходимо: а) провести консультации с коллегами (включая судебных юристов, а также юристов, знакомых с Актом); б) изучить прецедентное право по вопросам существенного неблагоприятного влияния; в) просмотреть все проекты и замечания, начиная с момента, когда договор еще находился на стадии обсуждения, - чтобы проверить, насколько обоснованны данные положения.

Приведенные примеры показывают, что каждая ситуация, связанная с анализом и толкованием договора, всегда должна сопровождаться сопоставлением издержек и выгод, для того чтобы, сопоставив значимость тех или иных вопросов, выявить необходимую глубину анализа каждого из них.

(В) Уровни уверенности

И юрист, и клиент предпочитают, чтобы в контракте содержался ясный и недвусмысленный ответ на интересующий их вопрос. Если же такого ответа нет, оба должны адекватно оценивать ситуацию. Юристу следует как можно более подробно проконсультировать своего клиента, поделившись с ним своими сомнениями. Ему необходимо также убедиться, что клиент правильно понимает ситуацию и отдает себе отчет в том, что 100-процентной гарантии в силу объективных причин юрист ему здесь дать не может. Кроме положений договора, которые можно толковать двояко, основанием для неуверенности могут послужить также включенные текст контракта слова "разумный", "существенный", "могут разумно ожидаться". Все эти слова, в случае если в договоре нет четкого указания, что под ними следует понимать, могут трактоваться как угодно широко. Наконец, положения контракта могут вообще не регулировать возникший вопрос либо содержать двусмысленные и неясные формулировки.

В разных обстоятельствах уровень уверенности будет разный. В случае если юрист считает, что нет абсолютно ясного ответа на вопрос по договору, он может дать клиенту как можно более четкую консультацию и научить его, как нужно реагировать в той или иной ситуации. Даже если юрист считает, что он абсолютно прав, он должен предупредить клиента о возможности других вариантов толкования, и только тогда уже не беспокоиться о последствиях. В любом случае клиент должен иметь возможность после получения необходимой информации от юриста самостоятельно решать, каким образом ему поступить.

Иногда юрист должен предоставить правовое заключение в письменном виде для третьей стороны. Вопросы толкования договоров часто возникают, когда в заключении необходимо сделать вывод, что подписание, исполнение и предоставление контракта клиентом не нарушают одного или нескольких других контрактов, не противоречат им и не приведут к их нарушению ("заключение о непротиворечии"). Ответственный юрист никогда не сделает такого вывода без мотивировки (так называемое "чистое" заключение), не будучи полностью уверенным в том, что он соответствует действительности*(41). Это относится даже к тем случаям, когда юрист точно знает, что некорректное заключение не причинит вреда ни ему, ни его фирме. Правовое заключение должно содержать обоснованное мнение юриста по обозначенному вопросу, а не быть формальной отпиской.

Что делать юристу, который получил задание сделать вывод о непротиворечии, но формулировка положений договора расплывчата, а потому "чистое" заключение составлено быть не может? В таком случае юрист может подготовить "обоснованное" заключение, включив в него анализ договора и пространную мотивировку. Самым убедительным выводом в таком случае будет, что суд, рассматривая данный вопрос, "должен" прийти именно к такому заключению, какое было сделано юристом. Если юрист менее уверен в своей правоте, он может указать, что суд, скорее всего, сделает такой же вывод.

Во многих случаях то обстоятельство, что юрист не может предоставить "чистого" заключения о непротиворечии, может стать препятствием к закрытию сделки. Возьмем, например, ситуацию, когда между сторонами закладной возник спор по вопросу, возможна ли подобная сделка в соответствии с условиями другого договора залогодателя. Юристы последнего готовы представить лишь "обоснованное" заключение по данному вопросу. Кредитор (залогодержатель) на это, скорее всего, не пойдет, поскольку он в таком случае рискует быть вовлеченным в судебное разбирательство. Например, контрагент по другому договору предъявит к нему иск на основании, что предоставленный кредитору залог существенно нарушает его, контрагента, права. Наконец, сделка может быть признана недействительной, в случае если будет доказано, что стороны, заключая ее, знали, что она противоречит положениям другого договора*(42).

Резюмируем: существование конфликта должно быть обнаружено как можно раньше. Клиент, который запрашивает консультацию юриста уже после структурирования сделки и обсуждения всех основных терминов, рискует столкнуться с ее реструктурированием в случае обнаружения возможных противоречий.

Due diligence

Due diligence - достаточно широкое понятие, которое предполагает анализ заключенных контрактов и иных правовых документов в связи с совершением другой сделки. Он может варьироваться от полного анализа существенных договоров компании, включающего детальное описание компании и ее бизнеса, например при размещении ценных бумаг, до гораздо более сжатого анализа конкретных договоров, например в случае с договором аренды.

§ 6.4.1. Объем задания

Поскольку due diligence - это достаточно широкое понятие, старший юрист не должен поручать его проведение младшему юристу, не пояснив, каковы в этом случае цели и объем due diligence. В особенности необходимо обратить внимание на следующее:

- Что должно явиться результатом due diligence? Нужно ли резюмировать каждый рассмотренный договор, и если да, то насколько детально? (В качестве примера полезно будет сослаться на итоговый результат уже проведенных due diligence.)

- Какие конкретно контракты или категории контрактов должны быть проанализированы?

- Какие из договоров об учреждении юридического лица должны быть рассмотрены? Очень важно иметь в виду, что контракты материнской компании часто содержат ограничения, касающиеся ее дочерних подразделений (обратное встречается реже).

- Является ли частью задания поиск договоров? Если да, какими способами он должен быть проведен?

- Каковы цели анализа? Является ли его целью общее понимание анализируемых договоров, или же он преследует цель выявления возможных договорных ограничений в отношении планируемой сделки?

Due diligence ни при каких обстоятельствах не должен проводиться, если нет ответов на эти вопросы.

Обратимся к обзору due diligence по различным договорам, который характерен для конкретных видов сделок*(43).