Основные виды источников права

Источники права можно классифицировать по различным основаниям и критериям, принимая во внимание специфику отдельных стран и регионов. Среди двух десятков закрепленных системами источников права их разновидностей обратим внимание на наиболее распространенные. К основным источникам права традиционно относят правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой акт и нормативный договор.

Правовой обычай - санкционированное государством правило, ставшее общеобязательным в силу своего значения и привычного исполнения.

Правовой обычай является древнейшим в истории источником права, известным всем государствам Древнего мира. Так, уже упоминавшиеся Законы XII Таблиц, принятые в Риме в 450 г. до н.э., были как первым писаным правом этого государства, так и первой записью обычаев (mores majorum - обычаи предков) римлян. Их текст свидетельствует о том, что Таблицы - это санкционированные государством обычаи, которые зафиксировали пережитки первобытных племен, более поздние традиции периода римских царей, а также результаты борьбы плебеев с патрициями. Они рассматривались, по словам Домиция Ульпиана, как "молчаливое согласие народа, укоренившееся благодаря долговременной привычке".

Римляне весьма высоко ценили правовые обычаи как источник действующего права. Один из институционалистов Древнего Рима Юлиан писал: "...сами законы связывают нас лишь в силу того, что они приняты по решению народа, но то, что народ одобрил, не записав, также связывает всех".

Современный диапазон использования правовых обычаев довольно широк. Их включают в систему источников права так называемые исторически застойные страны Тропической Африки, Ближнего Востока, Юго-Восточной Азии и Тихоокеанского бассейна, где активно действуют религиозно-традиционные формы воздействия на коренное население.

Правовые обычаи характерны и для стран, имеющих долгую историю становления государственности, которые продолжают придерживаться устоявшихся традиций и обычаев, скрепляющих нацию (Великобритания и тесно связанные с ней историческими узами так называемые квазимонархии, Скандинавия и др.).

Разновидностями правовых обычаев рассматриваются правовые обыкновения (деловые, судебные, конституционные традиции) и обычаи делового оборота, характерные для частного права.

Правовые обыкновения нередко встречаются в практике, отражающей взаимодействие различных ветвей власти. В Англии, в частности, неписаными соглашениями регулируются правила, по которым формируются официальный и "теневой" кабинеты министров. В Канаде на основе конституционных традиций сформулированы требования к выполнению полномочий генерал-губернатора, функции премьер-министра и кабинета, касающиеся их отношений с парламентом, а также во многом федеральные взаимоотношения между англо- и франкоязычными канадцами. В Панаме среди отдельных качеств, которыми должен обладать, например, кандидат в магистры Избирательного трибунала страны, выделяется его "хорошая репутация" - понятие этического свойства, не прописанное в каком-либо законе.

К обычаям делового оборота отнесено, в соответствии с ч. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Для его применения необходимо, чтобы обычаи делового оборота не противоречили обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора.

Правовые обычаи широко используются во внешнеторговом обороте, морском и международном праве. В частности, ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров устанавливает, что страны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений. А в случае отсутствия договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Государственную санкцию обычай получает либо путем отсылки на него в нормативном правовом акте либо признанием в судебных решениях и иных актах государственной власти. Важнейшими признаками правового обычая остаются:

- негосударственный характер происхождения;

- нравственная основа (поступать соответствующим образом исходя из интересов социальной группы, общности или общества в целом);

- неписаная форма;

- отсутствие авторства;

- спонтанность (отсутствие заданности);

- отсутствие процедуры официального одобрения;

- необходимость и убежденность в его обязательности;

- неоднократность (привычность) применения;

- действие в юридически значимых сферах.

Судебный прецедент - судебное решение по конкретному делу, которому придается общеобязательная сила при рассмотрении подобных дел этим же судом и нижестоящими судами.

Судебный прецедент как источник права также имеет давнюю историю. Под ним понимают акт судебной власти по факту рассмотрения определенного дела, используемого в качестве правовой нормы при аналогичных обстоятельствах. Судебные прецеденты являлись источниками права во всех древних государствах. В Риме к ним были отнесены эдикты магистров и преторов (с IV в. до н.э.), которые вершили судебную власть и решали главным образом имущественные споры между римскими гражданами и перегринами. Подобное следование судебным решениям было характерно и для Средневековья.

Ныне судебные прецеденты признаются в качестве источников права главным образом в правовых системах, относимых к англоамериканскому праву.

Признание судебного прецедента в качестве источника права дает возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен практически для всех англоязычных стран. В самой Англии принято особо подчеркивать особую роль судов в формировании правовой системы страны: "Судья творит право" ("Judge makes Law"). А само прецедентное право, по словам английского юриста Р. Кросса, представляет собой право, которое состоит из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения.

В государствах континентального (европейского) права предыдущие судебные решения не связывают суды, поскольку судебная практика не должна ссылаться на них для обоснования собственного решения. Однако существует правило кассационного прецедента, которым дополняется, уточняется или заменяется неясно сформулированная или отсутствующая правовая норма или модернизируется давно устаревшая правовая норма. Такое право дается судам высшей инстанции.

В России в последние годы преодолевается прежнее отрицательное отношение к возможности судов создавать прецедент, которое настаивало на том, что суд должен применять, а не творить право. Двадцатилетняя практика работы Конституционного Суда Российской Федерации убеждает, что по крайней мере он обладает правотворческой функцией, осуществляя конкретизацию и интерпретацию конституционных норм и создавая новые нормы права. Поскольку его правовые позиции выступают как самостоятельный источник права: они, в соответствии со ст. 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", "обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений".

В общем же, тенденции, проявляющиеся в российском праве, свидетельствуют о том, что, как и в континентальном праве, речь идет не столько о развитии судебного прецедента как источника права (что, по мнению ряда ученых-юристов, было бы шагом назад и отступлением от идеи верховенства закона), а об усилении позиции судов в толковании закона, о необходимости признания "судейского правотворчества" наряду с парламентским.

Нормативный правовой акт - официальный документ, принятый правотворческим органом в пределах его компетенции, который содержит, изменяет или отменяет правовые нормы.

Такой источник права рассматривается основным и наиболее распространенным в практике правовых систем современных государств. Его характеристика включает такие компоненты:

- принимается в установленном порядке управомоченным субъектом публичной власти;

- устанавливает общеобязательные правила поведения, т.е. правовые нормы;

- обязателен для неопределенного круга лиц;

- рассчитан на неоднократность применения;

- обладает соответствующей юридической силой, которая зависит от компетентности правотворческого органа;

- действует независимо от своего исполнения.

Нормативный правовой акт следует отличать от индивидуального правового акта (правоприменительного акта), который содержит не нормы права, а правовые предписания по конкретным вопросам, обращенные к конкретным адресатам. Также нормативный правовой акт отличен от интепретационного правового акта (акта официального толкования), разъясняющего действующие правовые нормы, но не устанавливающие их.

Нормативные правовые акты имеют собственную классификацию:

(а) Конституция - основной закон государства, содержащий его первичные нормы. Последние закрепляют основы государственного строя, формы государства, правовой статус личности, разделение властей, местное самоуправление и иные важнейшие общегосударственные принципы и положения.

Конституция страны имеет прямое действие и применяется на всей территории государства, ей присуще юридическое верховенство в иерархии действующих источников права. Контроль над соблюдением данного принципа возложен на специальный судебный орган высшей инстанции - конституционный суд. Изменения в конституцию вносятся, как правило, в результате применения особой процедуры специальными законодательными актами. Принятие и ввод в юридическую силу конституции являются определенной устанавливающей вехой в процессе легализации и легитимации государственной власти, ее "освященности" именем основного закона страны.

По степени возрастания собственной легитимности, т.е. одобрения народом конституционных положений, конституции можно различить как принятые:

- путем октроирования - жалования монархом основного закона своему народу;

- парламентом как высшим представительным и законодательным органом государства;

- учредительным (конституционным) собранием, депутаты которого избираются путем всеобщего голосования;

- непосредственно народом на референдуме.

По форме закрепления положений конституции могут быть:

- едиными, представленными одним официальным документом;

- консолидированными, состоящими из группы конституционных (органических) законов, в совокупности являющихся основным законом государства (в Израиле, в частности, с 1948 г. принято свыше 15 конституционных законов);

- комбинированными, складывающимися из различных компонентов (в Великобритании и ряде стран Содружества конституция представлена совокупностью разносоставных источников: судебных прецедентов, конституционных соглашений, конституционных традиций, статутов, а также правовых доктрин).

По возможности внесения конституционных изменений основные законы могут быть классифицированы как:

- жесткие, требующие проведения референдума по данному вопросу или принятия специальных законов о поправках в конституцию;

- гибкие, меняющиеся на основе принятия обычных законов.

По степени воплощенности различают конституции:

- юридические как формальные документы, имеющие особый объект правового регулирования и принятые в особом процедурном порядке;

- фактические (материальные, социальные) как документы, реально отражающие существующие в стране основы государственной и общественной жизни, фактически сложившуюся политическую и социальную ситуацию.

(б) Закон - обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, принятый в особом порядке непосредственно народом или его представительным (законодательным) органом и регулирующим важнейшие стороны жизни общества и государства.

В качестве неизменной составной части закон присутствует в подавляющем числе систем источников современных государств и чаще всего возглавляет их. Своими специфическими характеристиками закон отличается от иных источников права:

- по степени отражения интересов общества и государства, поскольку нормативно выражает волю народа как результат согласования различных социальных интересов;

- по форме, являясь базовым, первичным нормативным правовым актом (в отличие, например, от подзаконного акта - производного специализированного регулятора);

- по юридической силе как акт высшей юридической силы (все остальные акты должны издаваться на основе закона, исходить из закона, не противоречить закону);

- по органу принятия, которым должен быть народ или представляющий его законодательный орган, т.е. принимается непосредственным или опосредованным волеизъявлением граждан;

- по процедуре принятия, которая обычно обусловлена конституцией страны и/или специальными законами, а также регламентами палат законодательного органа, и предусматривает обязательные процедуры законотворческого процесса;

- по сфере действия, которая охватывает все население страны и ее территорию;

- по длительности действия, поскольку характеризуется наибольшей стабильностью своих положений;

- по предмету регулирования, отражающему наиболее значимые сферы государственной и общественной жизни, которые зачастую оговариваются в конституции и/или специальных законах.

(в) Подзаконный нормативный правовой акт - официальный документ, принимаемый публичной властью на основе и во исполнение законов, содержащий общеобязательные правила поведения.

Такие акты представляют собой вторичные источники права, самые распространенные и многочисленные. Среди них выделяются:

- акты главы государства (в частности, в России - нормативные указы Президента РФ);

- акты высшего исполнительного органа государства (в России - нормативные постановления Правительства РФ);

- акты (приказы, инструкции, положения) иных органов исполнительной власти (общих, региональных и местных);

- муниципальные акты (органов местного самоуправления);

- ведомственные акты (в пределах компетенции отдельных ведомств);

- локальные акты, принимаемые в пределах полномочий конкретных организаций, учреждений или предприятий.

Нормативный договор - признаваемое государством соглашение, устанавливающее взаимные права и обязанности сторон в виде правовых норм.

В процессе согласования взаимных прав и обязанностей стороны формулируют определенные правила деятельности как идеальные модели своего будущего поведения. Нормативность этих правил до сих пор подвергается сомнению, поскольку чаще всего договор считался исключительно частноправовой категорией и уже в силу этого не привлекал активного внимания наук публичного права.

Однако понимание договора как общего правового источника складывается уже в античности, когда согласие сторон римские юристы были склонны считать универсальным правообразующим фактором. В период расцвета учения о естественном праве договор рассматривался единственно правомерным и фактическим источником всякого позитивного права государства. Идея выделения договоров нормативного характера как источников действующего права в настоящее время признается перспективной и связывается с возрождением и укреплений позиций естественноправовой доктрины.

Признаками нормативного договора являются:

- добровольность заключения и равенство его участников;

- правоисполнительная функция, которая дополняет и конкретизирует действующее законодательство;

- целевая направленность договора, заключающаяся в преобладании его публичных (общественных) целей;

- содержащиеся в нем правила поведения, имеющие значение не только для непосредственных участников договора, но и для иных субъектов права;

- многочисленность и неопределенность адресатов договорных норм;

- длительность действия и неоднократность применения;

- особая, строго формальная процедура заключения нормативных договоров и специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением;

- недопустимость изменения или отказа от исполнения договорных условий в одностороннем порядке;

- требование официального опубликования нормативных договоров. Неопубликованный нормативный договор по общему правилу не порождает правовых последствий.

Особое место в системе договоров нормативного содержания занимают внутригосударственные и международные договоры. Эти акты различны и имеют собственную классификацию, как с точки зрения правовой природы, так и исходя из иерархического места в анализируемой системе источников права современных государств.

Внутригосударственные договоры представляют собой:

- общий договор, определяющий основы формы государственного устройства страны и взаимоотношений между государством и его составными частями;

- договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти страны и органами государственной власти автономий в унитарном и региональном государстве или субъектами федерации;

- соглашения о делегировании полномочий, когда один из участников передает другому часть своих прерогатив;

- соглашения между общими и региональными органами исполнительной власти;

- договоры и соглашения между органами региональной власти (двух- и многосторонние).

Международные договоры как соглашения, заключаемые страной с иностранным государством (или государствами) либо с международными организациями и регулируемые международным правом.

Вследствие интеграционных процессов в мире все более заявляет о себе международное право, вторгаясь посредством международных договоров в иерархию источников внутригосударственного права. По крайней мере, данный процесс является реальностью для континентального (европейского) права, в иерархии источников которого международный договор потеснил закон, расположившись вслед за конституциями государств. Подобные тенденции тем не менее нуждаются в комментариях:

- конституция, имея высшую юридическую силу по отношению ко всем без исключения актам, в том числе и к международным договорам, была и остается важнейшим законом государства, регулирующим его первичные нормы. Таким образом, договоры, заключенные государством, не могут быть выше его Основного закона или ему противоречить, что прописано в текстах самих конституций. В частности, Конституция Испании подчеркивает, что международные договоры, заключенные в соответствии с установленными требованиями после их официальной публикации в стране, являются составной частью внутреннего законодательства. Однако в ст. 95 (1) специально оговаривается, что "заключение международного договора, содержащего положения, противоречащие Конституции, не может иметь места без предварительного пересмотра Конституции". Конституционный совет Франции по вопросу соглашения с Европейским Союзом заявил, в частности, следующее: "Маастрихтский договор содержит положения, противоречащие Конституции Франции, поэтому до его ратификации необходимо внести в Конституцию соответствующие изменения". А в ст. 125 Конституции России оговаривается, что "Конституционный Суд Российской Федерации может признать не вступивший в силу договор или его положения не соответствующими Конституции... и они не подлежат введению в действие и применению";

- имеют приоритет во взаимосвязи с международным договором и законы, принимаемые в связи с внесением поправок, изменений и дополнений в конституции (хотя подобная позиция разделяется далеко не всеми, а теория закона еще не выработала единого подхода к данной проблеме);

- в отношении иных законов общепринято принимать их подчиненность требованиям международного договора. Так, в соответствии со ст. 15 (4) Конституции РФ в случае расхождения норм международного договора РФ с нормами внутригосударственных договоров применяются правила международного договора. Однако такой договор должен быть ратифицирован и утвержден Федеральным Собранием в качестве закона. Собственно, подобное отношение устанавливается российским законодательством: федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации" признает, что не всякий международный договор имеет приоритет перед законом, а лишь тот, согласие в отношении которого выражено в форме закона о ратификации;

- в законодательстве ряда государств, в частности членов Европейского Союза, специально оговаривается приоритетность перед внутригосударственными законами так называемых самоисполняющихся законов, принятых наднациональными органами ЕС. В числе таких международных актов распоряжения или регламенты: они обращены к гражданам стран Евросоюза, т.е. непосредственно использующим их адресата, и рассматриваются как часть национального права, имея, таким образом, непосредственное, прямое действие. Иные акты - рамочные предписания или директивы - обращены к государствам и представляют собой модельное законодательство, требующее имплементации. При этом, как отмечают, например, исследователи немецкого права А.Э. Жалинский и А.А. Рерихт, "национальные суды вправе проверять, является ли законодательство Союза равным для всех заинтересованных стран и применяется ли оно единообразно, не создавая кому-либо преимуществ".

Международные договоры по своему значению делятся на следующие виды:

- межгосударственные договоры, заключаемые на уровне глав государств;

- межправительственные договоры, заключаемые руководителями исполнительной власти государств;

- межведомственные договоры, регулирующие отношения на уровне органов государственной власти различных государств.

Такие документы могут именоваться договором, соглашением, конвенцией, протоколом, пактом, хартией, обменом письмами или нотами и т.п.

Договоры в зависимости от их значимости, предмета регулирования, международных традиций и обыкновений вводятся в юридическую силу на территории государства различным путем. Правовой механизм их процессов предусматривается национальным законодательством и представляет собой трансформацию положений международных договоров во внутригосударственные правовые нормы.

Сам термин "трансформация", означающий "восприятие" или "преобразование", является условным, поскольку международно-правовая норма не преобразуется, сохраняет свои позиции в международном праве, но ее содержанию придается положение внутригосударственной нормы. В то же время теория трансформации, по мнению юристов-международников (Г.К. Дмитриева, И.И. Лукашук), наиболее адекватно отражает сущность юридического процесса восприятия международно-правовых норм национальным правом.

Помимо рассмотренных основных источников права, являющихся наиболее распространенными, в правовые системы многих или отдельных государств входят и другие.

Общепризнанные принципы и нормы международного права как самые общие начала международного права, определяющие его главное содержание и направленность.

Они вырабатывались международно-правовой теорией и практикой, закреплены в международных актах и служат основным критерием правомерности поведения современных государств. Такие принципы и нормы разделяются мировым сообществом государств и рассматриваются в качестве обязательных для большинства стран. Им свойственна высшая степень обобщенности и нормативности, в силу чего данные принципы и нормы предопределяют содержание других, более конкретных норм.

Входящие в правовые системы государств, в том числе и России (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), общепризнанные принципы и нормы международного права становятся специфическим регулятором и внутригосударственных отношений, налагая на страны ряд обязательств. Последние систематизированы в важнейших международно-правовых документах, включая, в частности, Декларацию о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, принятую Генеральной Ассамблеей ООН 24 октября 1970 г., а также Декларацию Хельсинского Заключительного акта СБСЕ 1975 г., Декларацию тысячелетия ООН 2000 г. В таких актах закрепляются, например, принципы:

- неприменения силы или угрозы силой в отношениях между государствами;

- мирного урегулирования международных споров;

- невмешательства во внутренние дела государств;

- уважения суверенитета;

- целостности и неприкосновенности государственной территории;

- уважения прав и свобод человека;

- сотрудничества государств;

- добросовестного выполнения международных обязательств и норм международного права и др.

Общие принципы права как общие начала и идеи, положенные в начало правового регулирования и используемые в качестве источников при определенных жизненных ситуациях.

В частности, при пробелах в гражданском праве и при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон гражданско-правовых отношений могут быть определены исходя из общих начал гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (ч. 2 ст. 6 ГК РФ). К общим началам права также отнесены принципы гуманизма, демократизма, равенства и т.п.

Правовые доктрины как мнения юристов о праве, создающие понятия и категориальные конструкции, используемые в правотворчестве.

Уже в Риме выдающимся юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. Гай в своих знаменитых "Институциях" среди важнейших источников права указывает на "ответы законоведов" как мнения и суждения юристов, которым позволено было устанавливать и творить право. В судах средневековой Англии, да и в более позднее время были обычными ссылки на сочинения британских юристов, считавшихся авторитетами в трактовке прецедентного права. В современном мусульманском праве одним из важнейших его источников признается так называемая иджма как единая трактовка средневековых арабских теологов и юристов Корана и высказываний Пророка, содержащая их конкретизацию.

Во многих правовых системах доктрины играют определенную роль в качестве теоретической базы процесса совершенствования законодательства, вырабатывая приемы, способы и методы установления, толкования и реализации права и тем самым влияя как на законодателя, так и на правоприменителя.

Религиозные тексты как каноны правящей церкви, считающиеся общеобязательными правилами поведения.

Они становятся источниками права там, где религия не отделена от государства, и особенно в теистических государствах, где канонический свод (катехизис) провозглашается и становится официальным законодательством.

Специфические (нетрадиционные) источники права в виде, в частности, идеологических доктрин, партийных документов, трудов мыслителей, идей и речей руководителя страны и т.п.

Так, в первых нормативных актах в 1917-1918 гг., устанавливающих полномочия новых судов в России, предлагалось судьям применять только декреты Советской власти, а в случае неполноты или отсутствия соответствующего декрета руководствоваться "революционным правосознанием" или "рабочей совестью". В годы Гражданской войны на места рассылались циркуляры Наркомата юстиции, указывающие, что в случае неполноты декретов судам можно в своих решениях ссылаться как на "несомненные источники права и справедливости" на труды К. Маркса и В.И. Ленина. В Ливии до событий 2011 г. источником права помимо Корана объявлялась "революционная законность" лидера ливийской революции Муамара Каддафи, которая была присуща ему одному и являлась "приобретенным правом, что не может быть отобрано". А его директивы соответственно должны обязательно выполняться.