Как товаропроизводителя

5.1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг

и их производителей

С целью индивидуализации продукции различных производителей используются товарные знаки, знаки обслуживания, а также наименования мест происхождения товаров.

Как и все средства индивидуализации, в самом общем виде товарный знак может быть определен как "обозначение". Отграничить товарный знак от иных средств индивидуализации позволяет указание на объект индивидуализации: если фирменное наименование индивидуализирует юридическое лицо, а коммерческое обозначение - имущественный комплекс, то товарный знак - товары определенного лица. Знак обслуживания индивидуализирует работы и услуги и по своему правовому режиму полностью равноценен товарному знаку. Некоторое сходство с товарными знаками имеют наименования мест происхождения товаров, но они индивидуализируют объект не в контексте производства или продажи определенным лицом, а в связи с производством их в определенной местности.

Дефиниция товарных знаков, данная в ст. 1477 ГК РФ ("обозначение, служащее для индивидуализации товаров, юридических лиц или индивидуальных предпринимателей..."), позволяет включать в сферу действия самые разные способы индивидуализации товаров - не только с помощью слов и рисунков, но и с помощью звуков, цвета и цветовых сочетаний, формы товара, запахов. Главное, чтобы в каждом случае были соблюдены следующие условия: присутствие "обозначения" - избранное средство индивидуализации должно быть определенным образом формализовано, причем так, чтобы оно позволяло устанавливать в сознании потребителей устойчивую связь между товаром и определенным создаваемым "образом".

Согласно ст. 1478 ГК РФ товарный знак может принадлежать только юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, но не физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, или государству. В отношении юридических лиц никаких ограничений нет. Для того чтобы иметь право на товарный знак, не обязательно быть коммерческой организацией. Некоммерческая организация вправе обозначать свои услуги товарным знаком или знаком обслуживания независимо от того, извлекает ли она из такой деятельности какую-либо коммерческую выгоду.

Может существовать только исключительное право на товарный знак (п. 1 ст. 1477 ГК РФ). Наличие личных неимущественных прав для них не предусмотрено. Это, конечно, не значит, что если в товарном знаке используется, например, изображение, то его автор утратит свои личные неимущественные права. Один и тот же объект (в данном случае - обозначение) может выступать в различных ипостасях, в частности рассматриваться как объект авторского права и как товарный знак. В рамках режима авторского права лицо, создавшее рисунок, будет иметь личные неимущественные права, но регистрация рисунка в качестве товарного знака дополнительных личных неимущественных прав ему не даст.

Исключительное право на товарный знак означает право использовать товарный знак любым не противоречащим закону способом. Перечень способов использования товарного знака, указанный в п. 2 ст. 1484 Кодекса, является лишь примерным, включающим наиболее важные способы. Владелец товарного знака может запретить использование товарного знака и иными, не перечисленными в этой статье способами, если они прямо или косвенно связаны с доведением данного обозначения до общества.

При этом ГК РФ дополнительно обеспечивает право владельца товарного знака, устанавливая общий запрет использовать без согласия правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484). Это правило конкретизирует норму, закрепленную в п. 1 ст. 1229 Кодекса: общий запрет использовать средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Следует иметь в виду, что отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Такой комплексный подход позволяет усилить защиту интересов правообладателей, в частности, против имитаций известных товарных знаков.

Исключительное право на товарный знак действует лишь применительно к определенным товарам (знак обслуживания - к определенным услугам), в отношении которых он зарегистрирован. Поэтому право на товарный знак не позволяет его владельцу запрещать другому лицу использовать то же обозначение в отношении товаров, для которых его знак не зарегистрирован. Например, при рассмотрении дела N А43-24459/2008-43-332 суд установил, что правообладатель товарного знака не зарегистрировал исключительное право пользования этим знаком на ввезенном товаре 6-го класса МКТУ, следовательно, не обладает исключительным правом пользования этим товарным знаком на данном товаре, в связи с чем отсутствуют основания для признания товара контрафактным <194>.

--------------------------------

<194> Постановление от 26 февраля 2009 г. по делу N А43-24459/2008-43-332 Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа "Размещение продавцом на бумажных наклейках, а не на товаре или на индивидуальной упаковке словесных обозначений чужих товарных знаков, опечатывающих товарные места, не является их незаконным использованием и не влечет привлечения к административной ответственности" // СПС.

Однако при этом следует учитывать, что в некоторых случаях действие товарного знака несколько расширяется. Один случай такого расширения: Кодекс запрещает использовать соответствующее обозначение не только в отношении тех же товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, но и однородных товаров (если возникает вероятность смешения). Другой случай - общеизвестные товарные знаки. Действие исключительного права на такой знак распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, если использование другим лицом этого товарного знака применительно к указанным товарам будет ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак и может ущемить законные интересы такого обладателя (п. 3 ст. 1508).

Важную особенность правового режима товарных знаков составляет наличие специального условия сохранения права на товарный знак - знак должен использоваться. Если товарный знак не используется непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации в отношении всех или части товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован, правовая охрана товарного знака может быть досрочно прекращена (п. 1 ст. 1486 ГК РФ). Таким образом, следует признать справедливым утверждение В.С. Веденина, что "обладание исключительным правом на товарный знак не только наделяет правообладателя определенными правомочиями, но и налагает на него обязанности, одной из которых является обязанность использовать принадлежащий ему товарный знак" <195>.

--------------------------------

<195> Веденин В.С. К вопросу о прекращении охраны товарного знака вследствие его неиспользования // Налоги (газета). 2009. N 17. С. 8.

Нередко возникает ситуация конфликта между различными средствами индивидуализации, когда каждый из правообладателей имеет право на использование определенного обозначения, но в результате появляется риск введения в заблуждение потребителей и (или) контрагентов. Одним из важнейших нововведений Кодекса является правило о "старшинстве права". Согласно п. 6 ст. 1252 ГК РФ если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и(или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном ГК РФ, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.

По общему правилу на территории РФ действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в случаях, предусмотренных международным договором РФ (ст. 1479 ГК РФ). Такой договор - это Мадридское соглашение о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 года <196>. Однако само право появляется не с момента регистрации, а с более раннего момента - дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака. Есть и важное исключение - общеизвестный товарный знак. В случае признания товарного знака общеизвестным ему предоставляется правовая охрана с даты приобретения данным знаком широкой известности в Российской Федерации.

--------------------------------

<196> Мадридское соглашение о международной регистрации знаков (г. Мадрид, 14 апреля 1891 г.) (с изм. и доп. от 28 сентября 1979 г.). Женева: Всемирная организация интеллектуальной собственности, 1998.

Статья 1483 ГК РФ перечисляет основания для отказа в государственной регистрации товарного знака. Наиболее важные из них:

- запрещается регистрировать в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в РФ коммерческим обозначением: поскольку в Кодексе появились специальные нормы о коммерческих обозначениях, потребовалось ввести норму, предупреждающую конфликт двух средств индивидуализации. Следует заметить, что существование фирменного наименования препятствует регистрации товарного знака только в отношении однородных товаров, для которых он фактически используется. Применительно к иным товарам регистрация товарного знака будет правомерной;

- запрещается регистрировать в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в РФ;

- запрещается регистрировать в качестве товарных знаков обозначения, тождественные промышленному образцу. Если регистрируется объемный товарный знак, то в ряде случаев потребителю будет сложно распознать, что именно перед ним - товарный знак в форме товара, принадлежащий одному лицу, или промышленный образец, реализованный в форме товара, принадлежащий другому лицу. Для устранения такого конфликта и существует эта норма;

- запрещается регистрировать в качестве товарных знаков обозначения, тождественные знаку соответствия, доменному имени, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. Данное положение направлено на предупреждение смешения товарного знака с указанными объектами. Следует подчеркнуть, что в обоих случаях в расчет принимается лишь тождественность заявленного обозначения знаку соответствия или доменному имени, но не их сходство. В юридической литературе отмечается, что сходство доменного имени может быть звуковым, графическим и смысловым. Прежде всего имеет значение графическое сходство между доменным именем и товарным знаком (в случае комбинированного товарного знака - сходство с его словесным элементом). Конечная часть доменного имени - "ru" - в силу ее обязательности для доменной зоны ".RU" является слабым элементом обозначения, не обладающим различительной способностью. Использование строчных букв стандартного латинского шрифта (включая начальный символ доменного имени) не может служить основанием для вывода об отсутствии визуального сходства сравниваемых обозначений, поскольку является обязательным для сети Интернет. Это справедливо и для случая, когда товарный знак зарегистрирован в кириллице, а сходное доменное имя - в латинице, поскольку в настоящее время возможно использование доменных имен только с символами латинского алфавита <197>.

--------------------------------

<197> Вацковский Ю.Ф. Доменные споры. Защита товарных знаков и фирменных наименований. М.: Статут, 2009. С. 159.

Процедура регистрации товарного знака описана в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания <198>.

--------------------------------

<198> Приказ Роспатента от 5 марта 2003 г. N 32 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" // Российская газета. 2003. 3 апреля.

Гражданский кодекс РФ устанавливает возможность использования двух основных форм распоряжения исключительным правом на товарный знак: договор об отчуждении исключительного права на товарный знак и лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака.

Договор об отчуждении исключительного права предполагает отчуждение исключительного права на товарный знак в полном объеме - в отношении всех или части товаров <199>. Пункт 1 ст. 1488 предписывает единственное условие указанного договора: передача (обязательство передачи) правообладателем принадлежащего ему исключительного права на товарный знак в полном объеме приобретателю права (т.е. в объеме всех правомочий, которые имел сам правообладатель). Это условие характеризует предмет договора об отчуждении исключительного права. Условие о предмете договора согласно ст. 432 считается существенным, т.е. императивным (обязательным) для сторон договора <200>.

--------------------------------

<199> Корчагина Н.П. Новации части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации по вопросам использования результатов интеллектуальной деятельности юридическими лицами // Право и экономика. 2007. N 9. С. 48.

<200> Евдокимова В.Н., Еременко В.И. О распоряжении исключительным правом на товарный знак в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса РФ // Законодательство и экономика. 2009. N 2. С. 36.

В отличие от договора об отчуждении исключительного права на товарный знак заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к приобретателю (лицензиату) (п. 1 ст. 1233).

Как договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, так и лицензионный договор должны быть заключены в письменной форме и зарегистрированы в Роспатенте. В противном случае договор является недействительным.

При признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку ранее заключенные лицензионные договоры сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту принятия решения (п. 6 ст. 1513 ГК РФ). Это означает, что с момента прекращения действия права на товарный знак такой договор также прекращается, но все действия, осуществленные в рамках лицензионного договора до этого момента, признаются действительными (платежи, производство и распространение товаров под данным товарным знаком и т.д.). Однако если какая-то обязанность по договору не была исполнена до указанного момента, после него требовать ее исполнения уже нельзя.

Часть четвертая установила несколько иные правила защиты прав на товарный знак. Правообладателю предоставляется право требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, во всех случаях, а не только если такое обозначение невозможно удалить с товара, этикетки или упаковки товара (как предусматривал Закон о товарных знаках). Такая жесткая мера, с одной стороны, дает дополнительную защиту интересам правообладателя, так как контрафактный товар даже с удаленным товарным знаком может внешне напоминать товар правообладателя, а с другой - заставляет потенциального нарушителя задуматься о том, что в случае привлечения к ответственности он потеряет все произведенные товары (да еще они будут уничтожены за его счет).

Суд не может отклонить требование правообладателя, ссылаясь, например, на нецелесообразность уничтожения товаров в той или иной ситуации. Если правообладатель требует уничтожения контрафактных товаров - они должны быть уничтожены. Единственное исключение сделано для условий, когда введение товаров в оборот необходимо в общественных интересах. ГК РФ не раскрывает, какие это случаи, предоставляя суду в каждой конкретной ситуации оценивать обстоятельства дела. Но при любом развитии событий налицо должна быть именно "необходимость", а не "желательность" или "целесообразность", т.е. одной только выгоды для общественных интересов недостаточно. Примером, когда необходимо ввести товары в общественный оборот, может быть чрезвычайная ситуация в том или ином регионе, стихийное бедствие и т.д.

При этом нужно подчеркнуть, что основанием для использования контрафактных товаров, этикеток и упаковок более не служит обращение их в доход государства, как предусматривалось ранее. Переход контрафактных товаров к государству не превращает их в легальные.

Наименованием места происхождения товара, которому предоставляется правовая охрана, является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.

На использование этого наименования может быть признано исключительное право производителей такого товара.

Не признается наименованием места происхождения товара обозначение, хотя и представляющее собой или содержащее наименование географического объекта, но вошедшее в Российской Федерации во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его производства.

На территории Российской Федерации действует исключительное право использования наименования места происхождения товара, зарегистрированное федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Право пользования наименованием места происхождения товаров предоставляется лицам, зарегистрировавшим такое наименование. Но такое же право пользования этим же наименованием может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же основными свойствами. Таким образом, любой производитель продукции с определенными качествами может зарегистрировать и использовать либо получить разрешение на использование уже зарегистрированного наименования места происхождения товара, подтвердив в установленном законом порядке, что его продукция обладает особыми свойствами.

Средством индивидуализации предприятия выступает коммерческое обозначение.

Коммерческие обозначения упоминались в Гражданском кодексе РФ (ст. ст. 1027, 1032, 1037, 1039, 1040) и до принятия части четвертой. Однако упоминанием дело и ограничивалось. Определение коммерческого обозначения отсутствовало, содержание права на него оставалось не до конца ясным, что вызывало активные споры исследователей. Чаще всего коммерческие обозначения рассматривали в качестве средств индивидуализации предпринимателя или предприятия, но встречались и иные варианты.

Например, И. Зенин определял коммерческое обозначение как незарегистрированное, но общеизвестное наименование предпринимателя или результатов его деятельности, охраняемое без специальной регистрации в силу общеизвестности <201>.

--------------------------------

<201> Зенин И. Гражданское право: Учеб. Т. 2. М.: БЕК, 1999. С. 625.

Часть четвертая Кодекса раскрывает коммерческое обозначение в качестве средства индивидуализации предприятия как имущественного комплекса. Это позволяет четко разграничить сферы фирменного наименования и коммерческого обозначения: в одном случае речь идет об индивидуализации субъекта (коммерческой организации), а в другом - имущественного комплекса, который может принадлежать любому лицу, занятому предпринимательской деятельностью.

Понятие предприятия дается в ст. 132: это имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности, - магазин, парикмахерская, завод и т.д. Для потребителей коммерческое обозначение выражается, прежде всего, в "вывеске" такого предприятия.

Вероятна ситуация, когда предприятие принадлежит коммерческой организации с фирменным наименованием, отличным от коммерческого обозначения. Например, коммерческая организация может иметь несколько ресторанов. Под своим фирменным наименованием (например, ООО "Городской трест ресторанов") она будет выступать в коммерческом обороте, названия же ресторанов будут коммерческими обозначениями. Потребители в этом случае ориентируются именно на названия ресторанов, а не на фирменное наименование их владельца.

Как объект недвижимости предприятие должно быть зарегистрировано, но самостоятельной регистрации коммерческого обозначения или внесения его в какой-либо реестр не требуется. В соответствии с п. 1 ст. 1538 ГК РФ не нужно указывать это средство индивидуализации и в учредительных документах его владельца.

Проблемный момент, на который стоит обратить внимание, состоит в том, что часть четвертая ГК РФ умалчивает о том, в каком виде может существовать защищаемое исключительным правом коммерческое обозначение (словесном, изобразительном, объемном или каком-либо другом). В связи с этим существуют различные точки зрения по указанному вопросу в юридической литературе.

Так, В.В. Погуляев пишет, что на основании ст. 1538 Кодекса можно заключить, что в качестве коммерческого обозначения может выступать словесное обозначение хозяйствующего субъекта (основная часть зарегистрированного фирменного наименования юридического лица без указания на организационно-правовую форму, ее отдельные элементы либо имя гражданина, под которым он осуществляет деятельность в качестве индивидуального предпринимателя), обычно используемое им в коммерческой деятельности, отношениях с сотрудниками, партнерами и контрагентами, которое обладает четко выраженной отличительной способностью от других предприятий <202>.

--------------------------------

<202> Погуляев В.В. Четвертая часть Гражданского кодекса РФ - пробелы и новеллы // Бухгалтерский учет в издательстве и полиграфии. 2007. N 9. С. 24.

Д.А. Шишкин полагает, что нет препятствий для существования не только словесных, но и изобразительных, объемных, звуковых, комбинированных, а также выраженных в других объективных формах коммерческих обозначений. Он высказал мнение, что предприятие может индивидуализировать не только его название, но и художественный символ, вымышленный персонаж, рекламный слоган, девиз и т.д. В этом смысле, по мнению автора, коммерческое обозначение более сходно с таким средством индивидуализации, как товарный знак <203>.

--------------------------------

<203> Шишкин Д.А. Соотношение фирменного наименования и коммерческого обозначения // Российская юстиция. 2008. N 6. С. 65.

Для возникновения исключительного права на коммерческое обозначение должны быть выполнены следующие условия:

- имущественный комплекс сформирован и выделен в качестве предприятия;

- начато фактическое использование коммерческого обозначения для индивидуализации предприятия (а не только осуществлена подготовка к такому использованию);

- употребление коммерческого обозначения правообладателем для индивидуализации предприятия стало известным в пределах определенной территории.

Исключительное право на коммерческое обозначение возникнет с момента, когда будут выполнены все три условия.

Следует отметить, что, формулируя третье из указанных условий, ст. 1539 ГК РФ указывает на известность употребления коммерческого обозначения в отношении предприятия, а не известность самого обозначения. Т.е. известность самого обозначения ничего не даст лицу до тех пор, пока потребители не станут воспринимать данное обозначение как определяющее конкретное предприятие. В этом проявляется специфика функционального назначения коммерческого обозначения <204>.

--------------------------------

<204> Калятин В. Комментарий главы 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2008. N 4. С. 7.

Приобретение известности употребления коммерческого обозначения ограничивается рамками определенной территории. Насколько велика такая территория, Кодекс не определяет, отдавая это на усмотрение судебной практики. Представляется, что разумным вариантом была бы ориентация на административно-территориальные единицы - город, район и т.д. В любом случае, конечно, не требуется достигать абсолютной известности, но употребление коммерческого обозначения для индивидуализации предприятия должно быть известно значительному числу лиц в пределах данной территории.

В юридической литературе справедливо указывается на то, что критерии "различимости" и "известности" законом не установлены, равно как не определены параметры территории, на которой должно быть известно коммерческое обозначение <205>.

--------------------------------

<205> Зуйкова Л. Коммерческое обозначение в части четвертой ГК РФ // Новая бухгалтерия. 2007. N 8. С. 11.

В соответствии с п. 1 ст. 1540 ГК РФ исключительное право на коммерческое обозначение действует на территории Российской Федерации. В то же время запрет другому лицу на использование соответствующего обозначения в качестве коммерческого может быть предъявлен в тех случаях, когда возникает риск введения в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу (п. 2 ст. 1539). Таким образом, и здесь так или иначе будет приниматься во внимание известность на определенной территории использования коммерческого обозначения его правообладателем, т.е. этот фактор становится основным для установления эффективности защиты исключительного права на коммерческое обозначение. В связи с этим возможным оказывается сосуществование разных лиц, использующих одно и то же обозначение для индивидуализации своих предприятий, когда риск введения в заблуждение отсутствует, например, в силу нахождения предприятий на разных территориях.

При столкновении двух коммерческих обозначений, а также коммерческого обозначения с фирменным наименованием или товарным знаком, принадлежащим другому лицу, будет использоваться уже рассмотренное правило о старшинстве права (п. 6 ст. 1252).

Поскольку коммерческое обозначение характеризует объект, не возникает, в отличие от уже рассмотренной ситуации с фирменным наименованием, необходимость ограничивать использование спорного обозначения определенными видами деятельности: запрет использования такого обозначения носит общий характер (п. 2 ст. 1539).

Использование коммерческого обозначения может осуществляться путем помещения соответствующего обозначения на документации и на соответствующих товарах, на их упаковке и на вывесках, упоминания в рекламе и т.д.

Важное различие в правовых режимах фирменных наименований и коммерческих обозначений - правомочие распоряжения исключительным правом на коммерческое обозначение. Это право может быть отчуждено, предоставлено по договору, заложено. Однако распоряжение коммерческим обозначением допускается только вместе с соответствующим имущественным комплексом, для индивидуализации которого оно предназначено. Поскольку согласно новой редакции ст. 132 ГК РФ исключительное право на коммерческое обозначение входит в состав предприятия как имущественного комплекса, любая форма распоряжения исключительным правом на коммерческое обозначение всегда будет заключаться в распоряжении правом на соответствующее предприятие. Отдельное отчуждение коммерческого обозначения или заключение в отношении него лицензионного договора невозможно.

И наоборот, распоряжение таким имущественным комплексом (например, продажа предприятия (ст. 559), аренда предприятия (ст. 656), коммерческая концессия (ст. 1027)) автоматически повлечет и распоряжение коммерческим обозначением, входящим в его состав.

Кодекс допускает использование одного коммерческого обозначения для индивидуализации нескольких предприятий (п. 2 ст. 1538), т.е. фактически исключительное право на это коммерческое обозначение будет входить одновременно в состав нескольких имущественных комплексов. Такая ситуация возможна только до тех пор, пока эти имущественные комплексы принадлежат одному и тому же лицу, поскольку фактически они все равно объединяются в рамках его имущества. В случае же отчуждения одного предприятия использовать коммерческое обозначение для индивидуализации иных предприятий прежний правообладатель не вправе, так как отчуждение исключительного права на коммерческое обозначение при продаже одного предприятия будет означать исключение этого права из состава остальных предприятий (как имущественных комплексов) данного лица.

В то же время Кодекс допускает принадлежность исключительного права на коммерческое наименование нескольким лицам совместно (п. 2 ст. 1229). Учитывая, что использовать коммерческое обозначение правообладатель может для индивидуализации "принадлежащего ему предприятия" (п. 1 ст. 1539), следует прийти к выводу, что в такой ситуации предприятие должно принадлежать этим лицам совместно.

Поскольку исключительное право на коммерческое обозначение не подлежит регистрации, правообладатель должен сам позаботиться о приобретении доказательств использования соответствующего коммерческого обозначения и известности употребления такого обозначения. Такими доказательствами служат документы (бланки, счета, письма, факсы и т.д.), содержащие коммерческое обозначение, реклама, печатные публикации, упоминающие существование предприятия под данным коммерческим обозначением, свидетельские показания и т.д.

Приобретение исключительного права на коммерческое обозначение ставится в зависимость от фактического использования соответствующего обозначения. Использование обозначения для индивидуализации предприятия может приводить к возникновению исключительного права на обозначение, однако дальнейшее существование этого исключительного права также требует постоянного использования данного обозначения. Согласно п. 2 ст. 1540 ГК РФ исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года. Иные обстоятельства в расчет не принимаются, а исключительное право действует неограниченно долго - если продолжается использование обозначения. Учитывая, что каких-либо специальных требований к такому использованию не установлено, выполнить это условие для правообладателя будет несложно.

Как и в случае с фирменным наименованием, Кодекс прямо указывает на независимость существования исключительного права на коммерческое обозначение от исключительного права на фирменное наименование или товарный знак.

Таким образом, правовой режим коммерческих обозначений восполняет пробел, существовавший ранее ввиду отсутствия средств индивидуализации имущественных комплексов. В то же время новизна указанного объекта означает, что его использование на начальном этапе сталкивает с определенными сложностями.

5.2. Правовое регулирование рекламы товаров, работ, услуг

Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <206> регулирует отношения в сфере рекламы.

--------------------------------

<206> Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (ред. от 18 июля 2011 г.) // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

Рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В качестве объекта рекламирования может выступать товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Участниками рекламных отношений являются:

- рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

- рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

- рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

- потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама;

- спонсор - лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности;

- антимонопольный орган - федеральный антимонопольный орган (ФАС России) и его территориальные органы.

Общие требования к рекламе:

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недобросовестной признается реклама, которая:

1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

5) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

6) о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

7) об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

8) о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

9) об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

10) о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

11) о результатах исследований и испытаний;

12) о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

13) о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;

14) об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;

15) о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

16) о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

17) об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

18) о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

19) о лице, обязавшемся по ценной бумаге;

20) об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Реклама не должна:

1) побуждать к совершению противоправных действий;

2) призывать к насилию и жестокости;

3) иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;

4) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.

В рекламе не допускаются:

1) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;

2) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;

3) демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе;

4) использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;

5) указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

6) указание на лечебные свойства, т.е. положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте.

В рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.

Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, т.е. рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Не допускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Специальные требования к рекламе могут касаться различных аспектов изготовления и распространения рекламы, относиться непосредственно к ее содержанию. Так, законодательством установлены особенности рекламы на радио и телевидении, наружной рекламы, рекламы на транспортных средствах. Также установлены специальные требования к рекламе отдельных товаров, работ, услуг. Например, к рекламе алкогольной продукции и табачных изделий.